| 【问题咨询】
乙公司为一家没有资质的非建筑类企业，欲在建筑领域寻求发展机会。由于受到国家法律的限制，乙公司因没有资质不能直接承包工程。甲为一家有资质的施工企业，于是乙公司找到甲公司拟与甲公司共同出资组建甲公司的一家分公司，甲公司同意。双方约定按出资额比例分红和承担亏损，分公司成立后，共同管理分公司。
请问：
1.双方的这种合作方式符合现行法律的规定吗?
2.甲乙之间的关系是联营关系还是借用资质的关系?此种约定有效吗?
3.甲公司如何规避法律风险?
【律师答问】
双方的这种合作方式，在法律上没有禁止性规定。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第一条第二项规定：“不具有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同，应当认定无效。”最高人民法院做如此规定，应该包括了你说的这种情况，但是最终并没有通过。我个人认为，可能是考虑到实务中挂靠、联营、内部承包等转包形式难以区分，可操作性不强的缘故才做了这样的规定。可见，最高人民法院对此问题都持慎重态度。在此情况下，我认为双方的联营约定是有效的，但是，在实际操作中，要区分具体情形，可能会出现以联营的形式掩盖借用资质的非法目的。
按照《公司法》的规定，分公司是总公司的分支营业机构，对外不能独立承担民事责任，其盈亏应当归入总公司。在实际经营中，总公司要特别注意如何避免分公司带来的经营风险。
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